BT合同为啥有回购期？看这个案例就懂

会议纪要为合同无效埋下了伏笔

根据《绥中滨海经济区管委会主任办公会议纪要》（第四十二期）载明：2010年3月24日，滨海经济区管委会（东戴河新区管委会的前身）召开主任办公会议，专题研究创业大厦合作相关事宜，太平洋公司负责人参加会议，形成了《关于绥中滨海经济区创业大厦相关问题的主任办公会议纪要》。

会议决议：一、创业大厦由绥中滨海经济区与太平洋公司以BT模式建设；二、成立创业大厦项目推进小组；三、由同济大学建筑设计院提供设计概算书，包括创业大厦单体、工程建设其他费用及预留费，合理控制项目造价；四、原则同意从建设期开始，第一年给付工程款45%，第二年给付工程款30%，第三年给付工程款20%，第四年给付工程款5%，工程款以管理公司和审计部门决算结果为准。

为落实会议纪要决议，滨海经济区管委会（甲方）与太平洋公司（乙方）签订《绥中滨海经济区基础设施建设工程项目（BT模式）投资建设合同》。合同签订后，滨海经济区管委会、太平洋公司在合同上加盖印章。弘正公司与绥中县政府、东戴河新区管委会共同确认，绥中滨海经济区创业大厦建设工程于2010年4月8日进场开始施工。

招标成了补手续和走过场

2010年9月29日，滨海经济区管委会与招标代理单位辽宁工程招标公司共同发布《招标公告》，招标项目名称为绥中滨海经济区基础设施（BT）建设项目一期工程，建设内容包括创业大厦建设工程，建筑面积约为5.7万平方米；投标人资格要求为具有房屋建筑工程施工总承包二级和市政公用工程施工总承包二级及以上资质，并具有相应的投、融资能力，可组成联合体投标等。

2010年9月30日，投标单位太平洋公司签署编号为LNZB02-GCZ2010-124号《购买招标文件登记表》。2010年12月13日，太平洋公司出具收到《关于确定开标时间的通知》的《确认函》，开标时间定于2010年12月31日上午10:00时。2010年12月31日上午9时30分，太平洋公司签署编号为LNZB02-GCZ2010-124-01号《递交投标文件登记表》及《投标文件密封情况确认》。2011年1月4日，滨海经济区管委会向辽宁工程招标公司出具《确定中标单位结果的通知》，中标单位为太平洋公司。此后，滨海经济区管委会、辽宁工程招标公司及绥中县建设工程招标投标办公室共同向中标单位太平洋公司发出编号为G211400201009290021401号《建设工程施工招标中标通知书》。

合同效力遭遇无效结果

关于案涉《绥中滨海经济区基础设施建设工程项目（BT模式）投资建设合同》《建设工程施工合同》效力认定的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）（二）项：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”

国家发展和改革委员会经国务院批准《必须招标的工程项目规定》第二条：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”第五条：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。”

本案中，绥中滨海经济区基础设施建设工程项目，系关系到社会公共利益、公共安全的建设工程项目，且案涉创业大厦工程项目合同明确约定其资金来源为财政拨款，依照前述规定，案涉工程必须进行招投标。滨海经济区管委会、太平洋公司双方未就基础设施建设工程进行招投标而签订投资建设合同，因违反法律、行政法规效力性强制性规定，案涉《绥中滨海经济区基础设施建设工程项目（BT模式）投资建设合同》无效。

投入成本费用不涉及责任划分应据实返还

此后，滨海经济区管委会于2010年9月29日发布《招标公告》，经招标投标程序于2011年1月16日向太平洋公司发出《建设工程施工招标中标通知书》，弘正公司依据其与太平洋公司签订的《联合体协议书》《投标联合体授权主办方协议书》等协议约定，于2011年1月20日与滨海经济区管委会签订《建设工程施工合同》，但签订该施工合同前，弘正公司已于2010年4月8日对案涉创业大厦工程开始进场施工，双方当事人的上述行为明显属于先定后招、明招暗定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项及《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条之规定，案涉《建设工程施工合同》亦违反法律、行政法规效力性强制性规定，亦应认定为无效合同。

滨海经济区管委会、太平洋公司及弘正公司，作为政府派出机构及大型施工企业，均应知道其上述行为违反法律、行政法规的禁止性规定，故对上述协议无效均有过错，应各自承担相应的责任。

关于工程回购款是否应在当事人之间进行责任划分的问题。根据查明的事实，辽宁高院判决东戴河新区管委会给付弘正公司工程回购款113769873.74元，该款的性质实质是弘正公司就创业大厦项目停工前已经投入的成本费用。

尽管弘正公司与东戴河新区管委会所签订的案涉《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但对于弘正公司已经投入的成本费用，依据原《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

据此，由于弘正公司投入到创业大厦项目的113769873.74元成本费用（即工程回购款）无法进行实物返还，故该成本费用依法当由东戴河新区管委会据实进行补偿，而不存在由双方当事人按责任进行划分的问题。因此，辽宁高院判决东戴河新区管委会给付弘正公司工程回购款113769873.74元正确，本院予以维持。

更多信息详见：（2022）最高法民终299号